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                  供應商的超期“質疑”是否應當拒收

                  作者:张联成 孙政启 李留霞 发布于:2018-12-20 15:30:30 来源:河南永正招标代理有限公司

                    一、案情回放


                    某代理機構受某局委托,就一政府購買服務采購項目進行公開招標。2018年9月11日,評標結果爲因投標人不足三家而廢標,並于當日公告中標信息的內容爲“廢標,投標人不足三家。”2018年9月25日,某科技公司向某代理機構提交了《對中標結果的質疑書》,提出如下質疑:1.要求公開評標委員會評委的工作單位;2.此次招標未按照規定的程序進行開標、評標、定標。


                    2018年9月27日,某代理機構做出回複:科技公司對采購結果的質疑時間已超出法定的質疑期限,故對該質疑事項不予受理。


                    2018年10月16日,科技公司向某市財政部門投訴稱:1.申請公開評委的工作單位;2.本次招標未按照規定的程序開標、評標、定標;3.某代理機構的對其質疑事項不予受理決定錯誤。


                    2018年10月19日,某市財政部門做出《投訴處理決定書》載明:投訴人對采購結果的質疑已超過了法定質疑期限,不符合法定投訴受理條件,決定駁回投訴。


                    科技公司不服提起訴訟,請求法院判令撤銷某市財政部門做出的《投訴處理決定書》,重新審核、評定招投標工作。法院審理後認爲,《政府采購法》第五十二條、第五十三條以及《政府采購质疑和投诉办法》第十条规定了政府采購供应商质疑的期限。该采购项目因投标人不足三家而废标,采购结果已于2018年9月11日依法公告,科技公司于2018年9月25日才提出对采购项目结果的质疑,故科技公司对该采购项目中标结果的质疑已超过供应商可以提出质疑的法定期限。某代理机构据此认为对采购项目结果的质疑已超过了法定期限不予受理的答复并无不当;某市财政部门依据《政府采購质疑和投诉办法》第二十九条规定,依法驳回科技公司的投诉符合法律规定。综上,法院判决驳回科技公司的诉讼请求。


                    二、引發問題


                    該案最終以法院判決駁回科技公司的訴訟請求---科技公司對采購結果的質疑時間已超出法定的質疑期限,代理機構對該質疑事項不予受理的答複和財政部門作出的駁回投訴處理決定正確而告終,筆者對本案的實體合法與否、相關機關審理處理案件適用法律正確與否在此均不做探究,但只想就代理機構接收已超出法定質疑期限的質疑並對該質疑事項作出不予受理的答複做一探究和分析,目前業界有不同看法意見和做法,一種認爲接收,這樣供應商“感情上”容易接受,但處理結果是因超出法定質疑期,對該質疑不予受理;另一種認爲直接拒收,不予處理。如果不拒收按不予受理處理,會導致前面案例所述情形,就可能引發投訴、複議、行政訴訟等,造成行政資源的浪費。若是采購人采購代理機構直接拒收,根據《政府采購法及其相關規定,沒有經過質疑的投訴,政府采購监督管理部门可以不予受理,这样减少了行政资源的浪费,同时,也保证了政府采購活动的时效性和连续性,提高了政府采購效率;这两种观点孰是孰非、谁对谁错呢?笔者认为截止目前政府采購法及其相关规定没有对此明确作出规定,现想就两种不同的观点意见和做法做一分析,以期得出较为合理又比较妥当的处理理念和方法,望各位专家、同仁批评指正:


                    1、“拒收”質疑的由來


                    笔者在财政部《政府采購质疑和投诉办法》94号令(下称财政部94号令)颁布前,“拒收”质疑只是某些采購人采購代理機構的一种做法或说法,国家相关部门并没有明确规定,但财政部94号令颁布后,“拒收”质疑一词已有明确的规定或出处;财政部94号令第十三条:“采購人、采購代理機構不得拒收质疑供应商在法定质疑期内发出的质疑函,应当在收到质疑函后7个工作日内作出答复,并以书面形式通知质疑供应商和其他有关供应商”、第三十六条:“采購人、采購代理機構有下列情形之一的,由财政部门责令限期改正;情节严重的,给予警告,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由其行政主管部门或者有关机关给予处分,并予通报:(一)拒收质疑供应商在法定质疑期内发出的质疑函……”的规定可以看出,财政部制定的规章首次有“拒收”质疑的规定。


                    2、“拒收”質疑的合法性


                    根据财政部94号令第十三条:“采購人、采購代理機構不得拒收质疑供应商在法定质疑期内发出的质疑函,应当在收到质疑函后7个工作日内作出答复,并以书面形式通知质疑供应商和其他有关供应商”的规定,是对供应商在法定质疑期内发出的质疑函如何答复处理的规定,但对供应商在超过法定质疑期内发出的质疑函如何接收答复处理却并没有明确作出规定。


                    笔者认为从94号令第十三条的规定反推得出“采購人、采購代理機構可以拒收质疑供应商在超过法定质疑期内发出的质疑函”的或然结论,而不能反推得出“采購人、采購代理機構应当拒收质疑供应商在超过法定质疑期内发出的质疑函”的唯一、必然结论。因而采購人、采購代理機構“拒收”质疑供应商在超过法定质疑期内发出的质疑函合法性,值得我们去思考?对受理、处理供应商的质疑是采購人的公权即执行“法无授权不可为”的原则,那么就不能拒收超过法定质疑期内发出的质疑函;如果按私权即执行“法无禁止皆可为”的原则,就能拒收超过法定质疑期内发出的质疑函;笔者认为政府采購是公共財政支出的重要方面,使用的是國家財政性資金,它不同于一般意义上的商业采购活动,政府采購有着维护国家利益和社会公共利益的责任和义务;采購人特别是政府机构不仅是法律(不仅包括政府采購法,也包括民法总则、民事诉讼法等法律)及制度的制定者同样也应当是执行者,作为政府采購活动的重要主体,其在政府采購活动中必须把维护国家利益和社会公共利益,执行政府采購政策作为应尽的义务,政府采購法及其相关规定是对包括采購人在内的各方政府采購当事人等实施参与政府采購活动及行为作出的规范,在保护当事人合法权益等方面,笔者认为采購人应当执行“法无授权不可为”的原则,即对质疑供应商在超过法定质疑期内发出的质疑函不能拒收。


                    三、他山之石


                    我们在没有找到政府采購法及其相关规定对质疑供应商在超过法定质疑期内发出的质疑函是接收还是拒收的明确规定前,应当先看看政府采購法及其相关规定的原则和立法目的,试从中找出最符合立法原则与本意的做法:


                    1、全国人大常委会法制工作委员会出版的《中华人民共和国政府采購法》释义一书(下称采购法释义)关于对采购法第五十二条所作释义:“立法目的    明确供应商提出质疑的范围、条件、时限和形式。供应商对政府采購活动事项可以提出质疑,是体现供应商知情权和监督权的一项重要规定。为了充分保障供应商正确行使这项权利,同时也防止供应商不适当地使用质疑的权利,对供应商提出质疑的条件和范围、时限和形式,需要作出明确的规定。 本法第五十二条关于供应商就政府采購活动事项提出质疑问题的规定,包括以下几个方面的含义:… …3.质疑的时限。政府采購活动是一个连续不断的过程,供应商如果认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害,就应当及时提出质疑。否则,就可能给采购过程的连续性带来不利影响。因此,本法规定,供应商应当在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内,向采購人提出质疑。否则,采購人可以不接受质疑。 ……执行中应注意的问题  执行本法关于供应商就政府采購活动事项提出质疑问题的规定,需要注意以下几个问题:…… 3. 供应商提出质疑时,要注意在有效时间内提出,超过法律规定时间,将会影响质疑答复工作”,据此,说明政府采購法对超过法定质疑期内发出的质疑函,采購人或代理机构可以不接受质疑,但不是“应当不接受质疑”;另该释义对采购法第五十三条所作释义“执行中应注意的问题  执行本法关于采購人答复供应商质疑问题的规定,需要注意的是,无论供应商提出质疑的事项是否合理,采購人都应当认真对待,按时以书面形式作出答复,不能以供应商提出的事项不合理等理由而置之不理”的解释,也没有明确规定把对超过法定质疑期内发出的质疑视为拒收拒绝处理的事项。


                    2、財政部門在對收到的投訴進行審查時,發現所有投訴事項超過投訴有效期的處理規定


                    财政部《关于加强政府采購供应商投诉受理审查工作的通知》财库[2007]1号“……二、不予受理的投诉要书面告知”中规定:“……财政部门经审查,有投诉人不是参加投诉项目政府采購活动的当事人、被投诉人为采購人或采購代理機構之外的当事人、所有投诉事项未经过质疑、所有投诉事项超过投诉有效期、以具有法律效力的文书送达之外方式提出的投诉等情形之一的,应当认定为无效投诉,不予受理,并及时书面告知投诉人不予受理的理由”,据此规定,财政部门在对收到的投诉进行审查时,发现所有投诉事项超过投诉有效期的应当认定为无效投诉,不予受理,并及时书面告知投诉人不予受理的理由。


                    3、人民法院對對不符合法律規定的起訴、自訴案件的處理


                    自2015年5月1日起施行的《最高人民法院關于人民法院登記立案若幹問題的規定》法釋[2015]8號第二條“對起訴、自訴,人民法院應當一律接收訴狀,出具書面憑證並注明收到日期。對符合法律規定的起訴、自訴,人民法院應當當場予以登記立案。對不符合法律規定的起訴、自訴,人民法院應當予以釋明”、第七條“當事人提交的訴狀和材料不符合要求的,人民法院應當一次性書面告知在指定期限內補正。當事人在指定期限內補正的,人民法院決定是否立案的期間,自收到補正材料之日起計算。當事人在指定期限內沒有補正的,退回訴狀並記錄在冊;堅持起訴、自訴的,裁定或者決定不予受理、不予立案。經補正仍不符合要求的,裁定或者決定不予受理、不予立案。”、第九條“人民法院對起訴、自訴不予受理或者不予立案的,應當出具書面裁定或者決定,並載明理由”的規定,明確了對起訴、自訴,做到一律接收訴狀,出具書面憑證並注明收到日期;接受訴狀後,對符合法律規定的起訴、自訴,當場予以登記立案,對不符合法律規定的起訴、自訴,應當予以釋明;對當場不能判定是否符合法律規定的,在法律規定的期限內決定是否立案,在法律規定期限內仍不能決定的,先行立案;對起訴、自訴不予受理、不予立案,應當出具書面裁定或者決定,並載明理由。


                    4、中央国家机关政府采購中心对质疑处理的规定


                    《中央国家机关政府采購中心质疑处理办法》第十六条规定:有下列情形之一的质疑不予受理:……(二)未在质疑有效期内提出的;…… 质疑函的形式不符合上述(一)至(九)款情形且可以修改或变更的,应当告知质疑人在质疑有效期内修改后重新提交。有效期内质疑人未重新提交,或者重新提交的质疑仍不符合形式规定的,采购中心不予受理。 质疑不予受理的,应当向质疑人发出质疑拒收单(见附件2)。


                    四、筆者愚見


                    根據《中華人民共和國政府采購法实施条例》第五十二条“供应商提出的询问或者质疑超出采購人对采購代理機構委托授权范围的,采購代理機構应当告知供应商向采購人提出”、财政部《政府采購质疑和投诉办法》94号令“采購人、采購代理機構不得拒收质疑供应商在法定质疑期内发出的质疑函,应当在收到质疑函后7个工作日内作出答复,并以书面形式通知质疑供应商和其他有关供应商”的规定,采購人、采購代理機構对供应商在超过法定质疑期内发出的质疑函可参照中央国家机关政府采購中心对质疑处理的规定“采购中心不予受理的,应当向质疑人发出质疑拒收单”的规定执行,即由质疑人法定代表人或其授权代表在质疑函上注明交付时间即年月日时分并签署单位、交付人的姓名,后如果当场发现供应商存在明显在超过法定质疑期内发出质疑函的,应当对其不符合政府采購法法律、法规等关于质疑的规定予以释明,告知质疑人对其所发出的质疑不予受理,如质疑人或其授权代表无异议,应当给其出具拒收质疑通知书;如果经释明质疑人或其授权代表仍坚持质疑的,采購人、采購代理機構应当出具载明不予受理理由的书面决定。


                    筆者認爲供應商的質疑原因可能是感到或自認爲招標采購文件有傾向性、歧視性、排他性等不利于自己參加招標采購活動的情形、或被某些政府采購当事人鼓动、挑唆想通过提出质疑乃至投诉,以期推翻按法定程序产生的中标结果,重新组织采购;也可能因为看到中标人投标产品的品牌或其报价,就认为中标人的产品肯定不满足采购文件要求,或者此报价肯定完成不了项目采购需求,全然没有顾及其竞争对手技术进步、成本压缩等因素;也有某些投标供应商以往在招标采购活动中很少失手,一向以行业龙头、业界老大自居,他们一旦某些采购项目未能中标,特别是其报价并不比中标人高,就认为采購人、采購代理機構或评审专家等办事不公;还有部分政府采購代理机构专业能力差、服务水平低,组织的采购活动不规范,机械地走程序,出现了这样或那样的错误甚至同时出现多处错误;还有随着政府采購法律法规及政策等的宣传、政府采購活动的广泛开展,很多供应商参加多个项目的采购活动后,耳闻目睹、学习了很多政府采購的规定、采购活动流程,他们的法制意识不断增强,维权意识和行动大量增加。


                    以上多种原因是造成供应商进行质疑投诉的缘由。在处理供应商对采购文件、采购过程、采购结果不满意,认为其权益受到损害提出质疑时,切不可采用拒收超过法定质疑期内发出的质疑函等简单粗暴工作作风,特别是由于我们采購人或政府采購代理机构原因造成的错误如不能有效地进行化解,就会引发或导致矛盾激化,甚至可能发展成诉讼信访等突出问题或群体性事件;因而采購人、采購代理機構遇到质疑等一定要沉着冷静、不卑不亢、依法理性地来处理,要学会换位思考,理解供应商的心情和处境;不理不睬、压制、打官腔或采取“拖延战术”只会激化矛盾,这样做不能防止质疑人故意或为了达到其目的搅浑质疑函的交付时间,给采購人、采購代理機構造成处理质疑的麻烦,避免因拒收不能证明质疑函的实际交付时间而造成质疑投诉被动纠缠的局面。


                    质疑与投诉,是政府采購法规定在政府采購活动中供应商认为权益受到损害时可以采取的主要救济途径,是政府采購定纷止争的首要“关口”。采購代理機構处理供应商质疑涉及的法律性和政策性较强,随着政府采購事业的蓬勃发展,供应商维权意识不断增强,对进一步规范和完善供应商质疑处理法律制度的要求也会越来越高,因而我们不仅要能代理好业务,也要能学习相关法律法规,熟悉争议解决的方式、种类、法律依据等,提高质疑答复书的论理说法、引经据典制作水平,要紧扣质疑事实和法律争议,对答复的证据采信理由、质疑事实认定理由以及解释法律根据等具有法律上逻辑关系的理由要予以充分论述。但目前面临实践中采購人、采購代理機構处理质疑不专业,代理机构人员素质不高、法律知识水平低下等原因在处理质疑问题较为随意、没有法制思维。质疑作为投诉前置程序,发挥投诉“防火墙”作用并不明显,因而造成近年来供应商投诉或行政複議甚至行政诉讼的案件数量大幅上升。据了解全国法院系统正在加强裁判文书释理说法建设,最高人民法院于今年6月1日下发了《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》,对如何做好这项工作作出明确部署。笔者认为,在政府采購领域做好质疑与投诉处理决定工作,能不能参照、学习法院系统的裁判文书质量要求,切实做好质疑投诉处理决定文书拟定工作。采購人、采購代理機構在处理质疑时要释明法理、阐明事理、说明情理、讲究文理,进一步增强质疑投诉处理决定的理論性与通俗性,让政府采購的“法理”在质疑答复中“说得明、看得懂、服人心”。这些对项目经办人处理答复质疑的公正性、法学理論的深度、文书的说理性、逻辑性甚至文笔流畅性等都提出了更高要求,如果采購人、采購代理機構能按此标准做好质疑答复处理工作,就能化解矛盾在前,另后期定能有效减少其应付投诉以及其他纠纷的精力,供应商的投诉或行政複議、行政诉讼肯定会大幅减少,这样也能在发生的同一事项其他纠纷中积累扎实的素材和经验。规范的质疑答复制作必将倒逼政府采購从业人员提升编制采购文件和采购项目质量能力,通过释法说理充分的质疑答复能够收到情理法兼得的法制和社会效果,不仅能减少供应商的投诉或行政複議甚至行政诉讼,提高政府采購项目的采购效率,减少供应商的采购活动参与成本,也能减少采購人、采購代理機構后期投入的处理费用、精力等成本。


                    河南永正招标代理有限公司  张联成 孙政启 李留霞

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