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                                  亞利聊政采(212):38号文出台 什么样的做法属不当歧视?

                                  作者:刘亚利 发布于:2019-08-14 08:58:00 来源:政府采購信息報
                                    亞利聊政采,每周二与你相约。(点击此处播放语音)
                                   
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                                    政府采購作爲一個巨大的細分市場曆來注重公平公正。這是因爲政府采購的预算资金来自税收,具有公共属性,而政府采購的内容也大多属于公共产品、公共服务。为了营造公平的市场环境,政府采購相关法律法规做了许多原则性的规定。
                                   
                                    《政府采購法》第五条规定,任何单位和个人不得采用任何方式,阻挠和限制供应商自由进入本地区和本行业的政府采購市场。《政府采購法實施條例》第二十条规定了七种以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的情形,包括以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中標、成交条件,也包括非法限定供应商的所有制形式、组织形式或者所在地等等。《政府采購货物和服务招標投标管理办法》第十七条的规定则更加具体明确,投标人的注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件,不得作为资格要求或者评审因素。进口货物之外,生产厂家授权、承诺、证明、背书等因素,也不得作为供应商的资格要求。这些规定从原则到细化,对差别待遇或者歧视待遇做了可操作性的规定。
                                   
                                    然而,一视同仁的公平与特定条件的 “歧视”,在博弈中常常暴露出不当排他性。我们看几个案例:
                                   
                                    第一个案例:一个大型特种设备进行公开招標。招標文件明确采用綜合評分法,在售後服務因素中設置了3分的加分項,即“投標人具有本地化服務能力,在本市有常駐的售後服務機構,或在本市有分公司、辦事處等做爲服務和技術支持常駐機構的,加3分。
                                   
                                    第二個案例:2014年,某省教育廳舉辦“工程造價基本技能”選拔賽時,要求獨家使用A公司的相關軟件。B公司請求法院判決教育廳獨家使用A公司軟件的具體行政行爲違法。法院審理認爲,省教育廳未經公開、公平的競爭程序,指定獨家使用A公司軟件,影響了其他軟件供應商的公平競爭權。該行爲一定程度上影響參賽院校的使用習慣,提升了A公司的知名度,損害了市場公平競爭秩序,屬于濫用行政權力,排斥、限制競爭的行爲。
                                   
                                    行政指定軟件公司的案例被稱爲“中國行政性壟斷訴訟第一案”。其審理首次觸及到行政性壟斷行爲,對行政機關濫用行政權力,排斥、限制競爭行爲的司法審查,提供了有價值的判例,必將對維護市場公平競爭秩序産生積極的影響。
                                   
                                    在一些政府采購活动中,行业主管部门或相关隶属事业单位经常通过规范性文件,规定只能从特定供应商处采购产品或服务。以此类‘红头文件’为依据,一些采購人往往要求在編制采購文件時,將‘符合相關部門文件規定’作爲供應商的投標資格。
                                   
                                    諸如此類以本地化服務、圈定供應商的做法,不動聲色地隱性歧視,往往使一些供應商被判無效投標,或處于競爭劣勢,著實讓公平的市場規則退讓給了“任性”的權力。
                                   
                                    令人欣喜的是,财政部近期发布的《关于促进政府采購公平竞争优化营商环境的通知》(财库[2019]38号,以下简称“38号文”),有望改变长期存在的一系列隐性歧视。
                                   
                                    不少人把“38号文”称为一场惠及广大供应商的“及时雨”。无论从“38号文”的出发点,还是落脚点看,搬掉的都是影响供应商参与政府采購活动的一个个“绊脚石”,维护的都是市场的公平竞争原则。
                                   
                                    此外,38号文还将重点清理和纠正妨碍公平竞争的十个问题。例如,除小额零星采购适用的协议供货、定点采购以及财政部另有规定的情形外,不得通过入围方式设置备选库、名录库、资格库作为供应商参与政府采購活动的资格条件。这意味着政府采購服务类项目在明确供应商资格条件之外,还必须设定服务标准和定价原则。对于目前已经入库的会计审计、资产评估、法律咨询等项目,则需补充明确的二次选择规则。
                                   
                                    還有,采購人采用抓阄、搖號等隨機方式或者通過比選方式選擇采購代理機構,是否应该清理呢?按照38号文的规定,如果采購人制定的内控制度有规定,可以这么做,没有问题。如果财政、审计、公共资源管理局等部门或者上级单位强制要求采購人这么做,则属于外部干涉,违反了《政府采購法》第十九条:采購人有权自行选择采購代理機構,任何单位和个人不得以任何方式为采購人指定采購代理機構。
                                   
                                    亲爱的政府采購同行,欢迎专业的你在留言板上提出好的建议,帮助亞利聊政采音频栏目变得更接地气。你的建议一经采纳,即将出版的《亞利聊政采100(之二)》一书就会奉送到你的面前。

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